胭脂无色 | 2009 年 10 月 28 日
[被告]：第四，侵权损害赔偿请求不应支持。首先，获利的减少前提为利润，原告并未提交任何证据证明原告利润的下降不符合法律规定。其次，原告也没有证明其收入下降与被告侵权行为的因果联系，换言之，被告所拥有的用户数量是因为这类网站吸引人的模式以及被告的优质的服务，而不是因为被告网站的名称。原告将所有用户都归结于网站名称的使用并以此为基础计算赔偿额，是荒谬的。再次，原告计算其损失的公式中的数据均不具备真实性和准确性，意见与质证意见相同，不重复。最后，具体到本案被告，自2009年5月11日起就不再是被诉网站运营商，在确定侵权损害赔偿时应当考虑期间，原告一直计算到现在是不适宜的。 [12:08:12] [被告]：本案实际上是一个公共资源和个人权利如何合理划分的问题。客观评价，真正吸引用户的并不是网站名称，而是SNS网站这种交流模式。这种网站交流模式不是原告首创，不应由原告垄断，而开心作为一个普通词汇，过去，现在，将来都可能会有网站，会有网络游戏取其名，也不应由任何人独占。 [12:08:32] [被告]：被告网站的反展并非因为使用了”开心”，被告依托于既有的用户群，凭借自己成熟的运营团队，取得了今天的用户数量。真正公平的市场应当允许竞争的存在，而如果法院支持了原告的诉讼请求，被告停止使用域名，这无异于宣告一个网站的死刑。这不是在制止不正当竞争行为，反而是在扼杀竞争的环境。这样的结果不仅使被告辛苦经营的成果付之东流，而且众多用户的利益也难于保障，相反，原告却取得了其在法律上不应被认可的垄断权益。因此，我们恳请法院严格依照法律规定评价涉案行为，以维护被告合法权益。总之，被告网站目前的业绩是巨额投入以及辛苦经营的结果，与网站名称并无关联，原告的损害赔偿请求不应支持。 [12:08:59] [审判长]：法庭辩论结束，下面进行法庭调解，询问双方当事人是否同意在法庭主持下调解解决本案纠纷？ [原告]：同意。 [被告]：之前没有与当事人沟通，当庭无法回答。 [12:09:19] [审判长]：庭后会再给双方作调解工作，如果调解不成，双方当事人发表最后陈述意见。 [原告]：仍然坚持我方的诉讼请求。 [被告]：仍然坚持我方的抗辩主张。 [12:09:40] [审判长]：合议庭将对本案进行评议，宣判日期另定，现在休庭。 [12:09:55] （记载完毕） 时间刚刚好，午饭时间。 以上为在庭审现场的原告和被告。原告人为北京开心人信息技术有限公司”（kaixin001.com），委托代理人为由李云德、王伟担任，而被告方为北京千橡互联科技发展有限公司（kaixin.com），委托代理人为徐静、张海若。
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胭脂无色 | 2009 年 10 月 28 日
[审判长]：下面由被告方北京千橡互联科技发展有限公司陈述辩论意见。 [12:05:34] [被告]：我方辩论意见，第一，原告开心不符合知名服务特有名称的保护要件。知名服务的特有名称保护以认定知名为前提，且应当由原告完成知名的举证责任。根据法律既定标准，法院认定”知名服务”，要考虑服务的开办时间，服务区域，服务对象、任何宣传持续的时间、程度、地域范围等因素综合评判。具体到本案中，原告应当结合上述要素，举证证明在2008年10月之前开心已经知名，就服务时间，当时开心上线才半年，服务开办时间短；就服务对象，由于当时不向公众开放，原告开心仅仅是一个小范围内流传的网站，在一个较小范围内具有认知度；至于宣传，我们没有在原告证据中看到任何原告持续宣传开心的文件和材料。原告证明其知名的证据，或者是不具权威性的排名，或者是不具准确性的网络搜索结果，甚至连其自己提供的新闻报道和奖项中，也不乏对原告 “病毒式”的营销方式的评论以及该网站抄袭了facebook的说明。法律所保护的知名，应当是具有独创性和高度美誉度的知名，而原告的举证并不能证明它在08年10月之前已经知名，更不能证明其知名是良好的美誉，而非相反。因此，原告开心不具有知名服务特有名称的法律属性 [12:06:30] [被告]：第二，对原告”开心”的保护不应超过合理的限度，本案至少存在如下情形决定了不应给予原告”开心”以垄断权。（1）网站名称不经官方登记而是经过使用取得的权利，由于权利边界本身不清晰，原告自身对该权利的认知和保护在一定程度上决定了该权利存在与否。在被告使用”开心”之前，原告登记注册的网站名称是开心人，不是”开心”，在被告使用”开心”作为域名之前，原告主动放弃了KINXIN汉语拼音域名，这些行为都反映了原告自身对”开心”二字的态度。原告已经以自己在先的行为明确表示权利的放弃后，又在之后面临强劲竞争时，试图垄断该名称，这是法院应当考虑的因素。 [12:07:04] [被告]：（2）开心的显著性不强，”开心”是汉语中的普通词汇，即使在网络领域，”开心”网也并非原告首先使用或单独使用，早于原告开办开心网之前，业已存在提供网络游戏、交友社区、论坛等服务的”开心”网站，因此，原告开心网缺乏显著性、独创性及特有性，单纯的文字开心不能起到区别和标识服务来源的作用，对其保护力度不应超出合理限度。 [12:07:24] [被告]：第三，与商标侵权不问主观心态不同，不正当竞争行为需要确定被告是否有侵权的恶意，即是否有搭他人便车的主观恶意。被告的关联公司是中国最大SNS 网站的运营商，在本领域拥有多家知名网站，享有较高的知名度和稳定的用户群，声誉及业绩均远超过原告。被告”开心网”的发展系依托其成功运营其他网站所积累其来的声誉及自有用户群的推荐和推广，既不存在搭原告便车的可能，也不必要。 [12:07:44]
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胭脂无色 | 2009 年 10 月 28 日
[原告]：2、原告的经济损失。A）被告在原告向院提出诉前禁令阶段，声称如果停到仿冒的开心网会造成不低于5000万元的损失。这说明要么被告投入了5000元用于仿冒开心网与原告进行不正当竞争，要么就是被告已经通过不正当竞争获得了5000万元的不当利益。如果被告花了5000万进行不正当竞争，那么原告至少需要投入5000万元才能挽回因不正当竞争而受到的损失。如果被告因不正当竞争获利5000万元，那么这5000万元也应该返还原告。 [12:03:47] [原告]：B）原告到2009年9月16日广告收入为34483636元，注册用户数为53449925个，两个数据相除得到每个用户为开心网带来的广告收益为0.64元。截止到2009年9月17日，被告的注册用户为35062650，这是被告以不正当手段掠夺了原告的客户数据，以原告每个用户为原告带来的广告收益乘以被告的注册用户数，可以得出原告因被告侵权行为而减少的广告收益为22620942元，远远低于原告本次诉讼的标的1000万元 [12:04:13] [原告]：六、被告应当对原告的损失承担全部责任。1、关于赔偿：假开心网由被告创建，不管其是否将ICP证转到千橡网景名下，被告均应承担全部赔偿责任。因为被告仿冒开心网侵权事实已经成立，即使他将仿冒的开心网无偿送给别人，只要仿冒开心网还在运营，对原告的侵害就没有停止。而被告将仿冒开心网这一侵权产物转让他人应当视为他转手获利的行为，被告因侵权获利，就应该赔偿原告因侵权而受到的损失。 [12:04:35] [原告]：2、关于停止侵权，kaixin.com域名由被告注册并使用，仿冒开心网正是通过使用这一域名才达到侵权的目的，kaixin.com域名实际上是被告实施侵权的手段和工具。没有了这个工具被告的侵权行为自然无法进行。现在虽然ICP证被注册到千橡网景的名下，但据被告承认，被告已经授权千橡网景公司继续使用kaixin.com域名对原告实施侵权行为，实际上目前假开心网是千橡网景公司所有，由被告提供实施侵权的技术工具，目的是把假开心网继续运营下去，二者对原告构成共同侵权。由于被告目前的侵权行为变为向千橡公司提供侵权技术和工具，因此，原告要求法院判令被告停 止使用kaixin.com域名，以达到停止假开心网继续换一个经营主体继续侵权的目的，制止不正当竞争行为，维护原告的合法权益，维护互联网行业正常的竞争秩序。 [12:05:00] [原告]：3、被告必须公开向原告公开赔礼道歉，以消除被告假冒开心网的恶劣行径给原告造成的商誉损害。 [12:05:17]
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胭脂无色 | 2009 年 10 月 28 日
[原告]：三、被告注册和使用kaixin.com域名侵犯了原告的商标权、知名服务特有名称权和知名域名权。1、kaixin与”开心”注册商标构成近似，被告注册和使用kaixin域名侵犯了”开心”注册商标权并构成不正当竞争。被告注册的域名主要部分kaixin原告注册商标”开心”的汉语拼音全拼，根据中国语言的使用习惯，拼音是汉语文字的读音，在特定的语境下，读音相同的拼音与汉字具有相同的含义。很多刚学生字的小朋友会在书面语言表达过程中将不会写的字用拼音表示出来，使别人能够读懂文字的含义就是一个例证。 [12:00:41] [原告]：2、kaixin与”开心网”这一知名网站名称构成近似，构成对原告知名服务特有名称权的侵犯并构成不正当竞争。原告是将自己的”开心”注册商标作为非注册商标用于网站名称”开心网”，开心网名称中具有区别服务来源作用的是”开心”两个字，网是通用名称。因此kaixin与注册商标”开心”构成近似，也就会与”开心网”这一知名服务名称构成近似。两个开心网的域名中均含有kaixin也说明原被告对kaixin与”开心网”含义相同在主观上的态度是一致的。 [12:01:09] [原告]：3、kaixin.com域名与kaixin001.com域名构成近似，侵犯了原告对知名域名拥有的合法权利并构成不正当竞争原告为了开通开心网准备注册kaixin.com域名，经查询发现已经被人注册，不得已注册了相似的域名kaixin001.com。kaixin001.com与kaixin.com的主要部分仅差三个没有任何意义的数字，数字因为没有意义，不具有区别两个域名的显著作用，因此两个域名的主要部分相近似。 [12:01:33] [原告]：4、被告对kaixin.com域名不拥有任何在先权利kaixin.com创建时间在”开心”注册商标授权时间之后，被告对kaixin.com域名注册和使用的时间在原告开心网成为知名品牌之后，被告不拥有任何在先权利。 [12:02:01] [原告]：5、被告注册和使用kaixin.com域名具有恶意。根据最高院审理域名纠纷案件的解释第五条第（二）项规定，被告为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名和知名服务特有名称近似的域名，故意造成与原告提供的服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站 ，应当认定为具有恶意。 [12:02:24] [原告]：四、被告侵犯原告前述三项合法权利的后果，造成了公众的混淆和误认。原告向法庭提供的第四组证据充分地说明了，由于被告有组织、有目的、以网站名称和域名、主页风格相互组合全面仿冒开心网的行为，导致了公众对两个开心网的混淆和误认，这既是结果也是被告的目的。被告已经达到了侵权目的，原告正在经受着巨大的侵权损失。 [12:02:49] [原告]：五、被告的侵权行为导致了原告巨大的商誉损失和经济损失。1、原告的商誉损失。被告在全面仿冒开心网达到了以假乱真的境界时，使出了前无古人的侵权杀手锏，那就是被告不仅要仿冒开心网，而且还利用假冒的开心网乱发垃圾邮件，惹得网民对开心网怨声载道，一片斥责之声。被告还利用假冒开心网提供喧染暴力的黑帮游戏，直至受到文化部门的督查和央视新闻的曝光。被告仿冒开心网所进行的恶劣行径给原告带来巨大的干扰和无法弥补的商誉损失。原告为了消除被告所带来的恶劣影响，不得不专门在媒体上发布开心网并没有发布和提供黑帮游戏的声明。 [12:03:22]
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胭脂无色 | 2009 年 10 月 28 日
[原告]：B）在现实生活中，由于互联网技术的发展，网站服务根本不可能与计算机出租服务分割开来。想接受网站服务的人必须拥有一台属于自己的终端设备（电脑或手机或其他），用户的终端设备必须通过网络与网站的计算机服务器相连，网站服务提供者必须将自己的计算机服务器有条件的允许用户通过一定的指令使用和访问才能使信息流通，网站服务才能完成。网站服务提供者在提供网站服务的过程中将自己拥有的网站计算机服务器的使用权授予接受网站服务的人是网站服务的前提条件，只不过有的网站提供这种服务器的使用权是收费的，有的是免费的。我们通常使用的网站邮箱、网站存储等功能都是网站计算机服务器提供接受服务者使用的表现形式。网站服务者向用户提供计算机服务器使用权的行为就是计算机出租服务，只不过是把网站服务与计算机出租服务融为一体罢了。因此网站服务与计算机出租服务从接受服务的人群、接受服务的方式均具有相同性和不可分割性，二者属于类似服务。 [11:57:55] [原告]：（4）被告将”开心”注册商标在核准服务的类似服务上进行商标意义上的使用，违反了商标法第五十二条禁止性的规定，侵犯了原告的注册商标专用权。 （5）”开心”商标原持有人已经将”开心”商标转让前因侵权而发生的债权一并转让给原告。 [11:58:25] [原告]：”开心”商标原商标权人四川国光农化有限公司于2009年7月13日向原告出具声明，明确表明商标转让前的因侵权而发生的债权以及本案中被告侵权行为对”开心”商标构成侵权而发生的债权均由原告独立主张，因此原告无论对商标受让前还是商标受让后的侵权行为均有权进行制止并有权主张因此而形成的债权。 [11:58:50] [原告]：二、被告使用”开心网”作为网站名称并挂在网站主页上仿冒了原告知名服务的特有名称装潢。1、原告将开心注册商标用于网站名称，经过使用使”开心网”成为知名网站的特有名称。 [11:59:21] [原告]：2、被告将网站定名为开心网并挂在网站主页是对知名服务特有名称和装潢的仿冒原告将”开心网”三个字辅以黄色小星星笑脸挂在网站主页，页面左侧是登录栏，登录栏右侧是开心网简单介绍和人们各种开心表情的照片。开心网的这种主页风格设计经过用户的使用已经形成自己独特的风格，其中在主页左上角标明开心网的名称更是与其他网站有着显著的区别，让人一眼就可以识别这是开心网而不是其他网站。被告为了达到混淆视听的目的，也在自己网站的主页左上角挂开心网的名称，页面中也配以人物开心表情的照片和文字的组合，更恶劣的是被告在照片旁边将”开心网”三个字放大显著使用。正是被告费尽心机仿冒原告的名称和主页风格，才使广大网友发出慨叹，称其达到了”以假乱真”。 3、被告的行为违反了《反不正当竞争法》第五条第二项的禁止性规定，构成了不正当竞争 [11:59:55]
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胭脂无色 | 2009 年 10 月 28 日
开心网起诉千橡公司的案件10月28日早上9时在北京市二中院开庭审理。开心人公司以千橡公司不正当竞争为由将其告上法庭，千橡是否能继续使用“开心网”网站名称、以及千橡“开心网”的经营者成为大家关注的焦点。 以下为今天在庭审中法庭辩论部分现场实时直播摘录，后面为记载时间： 首先由原告方北京开心人信息技术有限公司发表辩论意见。 [原告]：尊敬的审判长、审判员，本人和王伟律师受本案原告北京开心人信息技术有限公司的委托，担任本案原告的诉讼代理人。根据法庭举证、质证及法庭调查的结果，我们就本案依据事实和法律发表如下代理意见供法庭参考采纳。 [11:54:10] [原告]：下面我就本案中所涉及的法律焦点问题进行分别阐述。一、被告使用”开心网”作为网站名称侵犯了原告的商标权。1、原告拥有”开心”文字商标在42类服务上的商标专用权”开心”文字商标于1996年4月由四川国光实业公司注册，注册号为833997，注册类别为第42类第4220小类，4220小类涉及计算机编程及相关服务，其中420083项为计算机出租服务，420199为托管计算机站（网站）服务。原告的注册商标核准使用于计算机出租服务，网站服务属计算机出租服务的类似服务。原告将自己的注册商标在类似服务（网站服务）上用于网站名称（开心网），不侵犯他人的合法权益，不违反法律禁止性规定，是合法使用。 [11:55:38] [原告]：2、被告将原告注册商标用于类似服务（网站服务）上作为网站服务名称违反了法律的禁止性规定。（1）商标法的禁止性规定，《商标法》第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。（2）被告原告注册商标”开心”进行了商标意义上的使用。被告的网站名称为”开心网”，其中”网”为通用名称，不具有显著性和区别服务提供者的标识作用，只有”开心”两字具有显著性并可以用于区分网站服务提供者的标识作用，因此被告是将”开心”作为商标意义上的使用。 [11:56:32] [原告]：（3）网站服务与计算机出租服务属于类似服务。A）北京市高级人民法院印发京高法发[2006]68号《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知第7条规定，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考，但不是判断类似的唯一参考标准。如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定，否则应当参考《类似商品和服务区分表》认定商品是否类似。网站服务与计算机出租服务均属于商标局发布的《类似商品和服务区分表》第4220类似群，且被告没有向法庭提供网站服务与计算机出租服务不类似的证据，因此根据高院的通知精神，网站服务与计算机出租服务应当认定为类似服务。 [11:57:10]
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胭脂无色 | 2009 年 10 月 27 日
在成都紫竹中街某证券公司的交易大厅里，经常有一位老太太的身影。她看起来只有六十来岁，经常笑容满脸，透着一股精气神，这就是被同在交易大厅里的股友亲切称呼为“炒股奶奶”的邓淑芳。 邓老太其实已经82岁了，年轻时是成都市一所小学的老师，1985年退休后，一直“在家闷着，生活很单调”。后来听说老年人经常动脑，可以有效的预防老年痴呆症，就开始买基金。 她自己计算了一下，“1998年开始炒股，跟着别人操作了几次之后就开始自己动手。”期间11年股市浮浮沉沉升升跌跌，她都保持良好的心态。“股票本来就是有赚有亏！”这句话透露了她的豁达心境。 据邓老太说，她以前教书时，是学校出名的“药罐子”，退休后就开始每天坚持锻炼身体。已经有十余年都没有进过医院了。 如何保此如此良好的身心健康状态？ 邓老太说她的生活基本上是围着股票在转。每天早上六点就起床，起床后的第一件事就是打开收音机，躺在床上听新闻，了解时事动态和国家政策，这对股市的操作方向很有帮助；七点起床，洗洗漱漱，同时通过电视了解一些股票、证券信息。吃过早饭后，就步行约1000多米到证券交易市场，参看股市行情进行相关交易。 每天坚持步行和进行适当的健身，就是邓老太的养生之道。同时，炒股时可以锻炼头脑，让头脑更灵活，按她的说法是可以“预防痴呆症”。 说到底，要保持良好的体魄首先是要保持良好的心境，每天作息定时，同时进行适当的锻炼，这也是邓老太八十多岁了也保持健康充沛精力的重要原因。
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胭脂无色 | 2009 年 10 月 27 日
10月26日上午，第十一全运会组委会通报，福建代表团选手王静在组委会兴奋剂检查部于10月22日实施的赛内兴奋剂检查中，A瓶检测结果呈外源性表睾酮及睾酮代谢物阳性，被取消百米冠军成绩。 据相关消息指，王静得知药检结果后哭得很厉害，情绪低落，一天未进食。王静后来表示，接受兴奋剂检查的结果，同时她还表示，自己在任何时间、任何地点未主动服用兴奋剂，也未接受过任何人给予的兴奋剂。强烈要求对兴奋剂检查阳性所产生的原因进行深入调查、核实。 对于兴奋剂检测呈阳性的结果，陈华教练表示“不敢想象”，称被人陷害。 王静的A瓶检测结果是呈外源性表睾酮及睾酮代谢物阳性。陈华教练表示：“这种药物非常低级，非常粗糙，属于1类药品，是非常容易被查出的。我们怎么可能笨到这种地步，自己去送死呢？我们明知道前三名选手肯定要参加药检的，我们是要来冲击金牌的，怎么可能呢！” “我们凡事都特别小心，明知道吃那个东西会死的，我们有那么傻吗？”陈华教练越说越激动。 福建代表团一位官员也表示，他们怀疑王静被人做了手脚。当时王静已经站在200米比赛的起跑器上，在被裁判员通知之后才不明所以地下了赛场。 “事情很蹊跷，你说如果王静或者福建方面知道自己兴奋剂呈阳性了，还会去全国人民面前出丑嘛！”该知情人士表示，福建代表团方面直到25日女子200米决赛开赛前一刻才得知王静兴奋剂检测呈阳性。 让人感到不可思议的是，就在22日晚上王静夺得女子100米的金牌后，有人当晚给有关部门递交了一封匿名信。而值得怀疑的是，这封信里清清楚楚地写着王静服用的是什么药物。“他们为什么会事先知道，难道他们有先知功能吗？”陈华教练表示这次疑点很多。 福建代表团表示，他们目前正在进行调查，不排除找到证据还原事实真相的可能。 相关资料：10月22日，福建代表团田径选手王静在当天晚间的女子100米决赛中以11秒50夺冠，她不仅成为福建历史上第一位全运会百米女飞人，同时还帮助福建队在时隔16年之后再度捧了全运会田径金牌。 但当王静欲再次向200米金牌发起冲击时，却发生了让人意想不到的事情。当时已经结束了药检的王静随其他选手一起上了跑道，在她准备测试起跑器的时候，突然来了一名裁判告诉她不能比赛，王静不明所以，随后与看台上的一名工作人员争执了几句，后来被带离赛场。整个过程时间很短，大概也只有两分钟时间。剩下7名选手在跑道上面面相觑，大家都不知道到底是怎么回事。
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